جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

اصل انصاف به تدریج، در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلی انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوی تجاری بین المللی نیز از خود نقش مهمی آشکار ساخت .

امروزه در اختلافات تجاری بین المللی، اصل «انصاف » مورد توجه واقع می شود، به خصوص آن جا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل بوده باشند . در مواردی نیز که طرفین فاقد موافقت نامه برای حل و فصل اختلافات خود باشند، ممکن است این اختیار را به داوری بین المللی یا مرجع قضایی بین المللی واگذار نمایند .

«انصاف » یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله، به تنهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی (قانون، کنوانسیون، عرف وغیره، بسته به مورد) برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور، مورد استناد قرار می گیرد و اختلافات فیمابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می گردد . این گونه شروط، به ویژه در قراردادهای منعقد میان یک دولت یا شرکت دولتی از یک سو و یک رکت خصوصی خارجی از سوی دیگر، یافت می شوند .

در این تحقیق، به جایگاه انصاف در ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است .

1- «انصاف » در لغت و اصطلاح

«انصاف » مصدر عربی، به معنای داد دادن، عدل و داد کردن، راستی کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روی است . (1)

«نصفت » نیز به معنای «انصاف » ، «عدل » و «داد» است . (2)

فرق «انصاف » و «عدل » : «ان الانصاف اعطاء النصف، والعدل یکون فی ذلک و فی غیره; تری ان السارق اذا قطع قیل: انه عدل علیه و لایقال انه انصف .» (3)

ترجمه: «انصاف » عبارت از «نصف » عطاکردن است و «عدل » دارای معنایی اعم می باشد . گاهی عدالت به معنای «نصف عطاکردن » است و گاهی با غیرنصف عطاکردن، عدالت رعایت می شود . موقعی که دست سارق قطع می گردد، گفته می شود که عدالت در حق او رعایت شده است ولی گفته نمی شود که مورد انصاف قرار گرفته است .

انصاف - در اصطلاح - یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف، از جمله اختلافات تجاری میان طرفین معامله، برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور، مورد استناد قرار می گیرد . (4)

2- فرق اصل «انصاف » با «عدل و انصاف »

رعایت «عدل و انصاف » پایه ای است برای صدور رای توسط یک مرجع بین المللی بر اساس عدل و انصاف . ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللی دادگستری از «رعایت عدل و انصاف » به عنوان وسیله ای برای جای گزینی قواعد حقوقی، معاهدات و عرف، که معمولا از آن ها برای تصمیم گیری استفاده می شود یاد می کند . اما یک پرونده فقط با رضایت طرفین دعوای مطرح شده در محکمه قضایی می تواند «با رعایت عدل و انصاف » حل و فصل گردد .

«رعایت عدل و انصاف » تا حدی مفهومی مشابه مفهوم حقوقی انگلو امریکایی اصل «انصاف » دارد . «رعایت عدل و انصاف » مفهوم گسترده تری از «انصاف » دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع تری داده، آن را مجاز می دارد در صورت استنباط برقراری عدالت، قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتی غیر از قواعد حقوقی (و حتی مغایر با این قواعد) حل و فصل کند . گرچه اصل انصاف در مواردی اعمال شده، اما نه دیوان دایمی دادگستری بین المللی و نه جانشین آن دیوان بین المللی دادگستری تاکنون پرونده ای را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند (. به عنوان مثال، در دعوای بین هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد) .

دیوان های داوری در پرونده هایی همچون دعوای سرخ پوستان کایوگا در سال 1926، مساله مرزی گواتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پاراگوئه در سال 1938 به اصل «رعایت عدل و انصاف » توسل جسته اند . عدم استفاده نسبی از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطای چنین اختیار وسیعی به یک مرجع بین المللی است . (5)

3- تاریخچه مختصری از اجرای اصل انصاف

«انصاف » دومین منبع حقوق انگلیس است . این همان انصاف) equit e در حقوق فرانسه نیست . انصاف نه نوعی شیوه قضاوت، بلکه مجموعه ای معین از قواعد حقوقی است .

ایجاد قواعد حقوقی مزبور زاییده یک دلیل تاریخی است . برای اقامه دعوی بر طبق قواعد کامن لا، مدعی در انگلستان، باید قراری که منطبق با دعوایی شناخته شده باشد، تحصیل نماید . این نظام علی رغم اختیار قضات برای صدور قرارهای جدید، به بی عدالتی منجر می شد . برخی اشخاص - ابتدا شخصیت های بزرگ و سپس افراد عادی - عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصا شکواییه ها را مورد رسیدگی قرار نمی داد و آن ها را به مهردار، (chancelier) ارجاع می داد، شکایت کنندگان مستقیما به مهردار، که به عنوان «حافظ وجدان شاه » اقدام می کرد، متوسل می شدند . مهردار با احتراز از قواعد حقوقی، به اصل قدیمی رومی، که طبق آن فرمانروا مقید به قانون نیست، توسل می جست . مهردار با دادن نوشته ای به مدعی، به وی امکان رجوع به دادگاه را می داد . بدین سان، مهردار به مدعی، که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتی برای طرح دعوی در محکمه کامن لا موفق شود، امکان می داد تا در محضر وی اقامه دعوی کند .

برای مثال، در صورت عدم ایفای تعهد، تنها ضمانت اجرایی که کامن لا می شناخت، محکومیت متعهد علیه به پرداخت خسارت بود، در حالی که در برخی موارد، ضمانت اجرای متناسب تری امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجرای عینی مورد تعهد خویش است . کامن لا این اجبار را مجاز نمی دانست . افراد با مراجعه به مهردار، محکومیت متعهد را به ایفای تعهد خویش تحصیل می کردند و این همان اجرای عینی تعهد، (Specific Performance) می باشد; ضمانت اجرایی که کامن لا با آن آشنا نبوده است .

بدین سان، انصاف در کنار کامن لا به وجود آمد . مهردار امکان اقامه دعوی را در مواردی که کامن لا مجاز نمی دانست و یا امکان اجبار را در مواردی که کامن لا نمی توانست اجازه دهد، فراهم می ساخت . بدین روی، به موازات کامن لا، قواعد تازه ای به نام «قواعد انصاف » ،(equitablerules) و ضمانت اجراهای جدیدی موسوم به ضمانت اجراهای انصاف، (equitable remedies) به وجود آمد .

تا این زمان، انصاف در حاشیه کامن لا و بدون برخورد با آن توسعه می یافت . انصاف، کامن لا را تکمیل و حتی اعمال آن را تامین می کرد، البته با روش هایی که با روش های کامن لا متفاوت بود .

اما طولی نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامن لا را، به ویژه با تهدید به حبس، مجبور به تعدیل حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان، انصاف به مبارزه ای بر ضد کامن لا برخاست . مبارزه آن ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت ها به شدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانی شد که در آن جک اول اصلی را مقرر داشت که به موجب آن، در موارد تعارض «انصاف » و کامن لا، غلبه با «انصاف » بود .

اصل سابقه لازم الاتباع، که در محاکم کامن لا پذیرفته شده بود، مدت زمانی مدید در محاکم «انصاف » ناشناخته ماند . لرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابی مجدد است و شخص می تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد . از این رو، نمی توان مدعی التزام مهردار به آراء انصافی، که سابقا صادر کرده است، گردید .

تا پایان قرن نوزدهم، رای انصافی که منحصرا و از لحاظ حقوقی بر سابقه استوار باشد، یافت نمی شد . با وجود این، محاکم انصاف نیز در برابر نیازی که هر هیات به پیروی از منطق خویش و هماهنگی در آراء قضایی خود دارد، حساس بودند . از این رو، به نحوی کاملا طبیعی محاکم انصاف راه حل هایی مشابه راه حل های سابق خود اتخاذ می کردند، اما هیچ گونه اجباری در این خصوص وجود نداشت . شکل گیری رویه انصاف مشابه شکل گیری رویه قضایی فرانسه یا آلمان در روزگار کنونی است .

با وجود این، محاکم انصاف به زودی با رسمی مشابه با رسم محاکم کامن لا مواجه شدند: رسم گزارش، (report) که مطابق آن، متخصصان حقوق رویه قضایی آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات نقل می کردند; و از آن زمان که دیگر آراء قضات انصاف برای عموم ناشناخته نبود و از طریق مجموع گزارش های قضایی به آگاهی همگان رسید، شرایط قبلی اعمال احتمالی اصل اعتبار سابقه فراهم گشت .

اصلاحات 1873- 1875 به وسیله قوانین آیین داردرسی، دادگاه های عالی مختلفی را که حوادث تاریخی و سیاسی و گاه نیز تسهیلات عملی در انگلستان به وجود آورده بود، در دادگاهی واحد مجتمع ساخت و به ویژه وظیفه اجرای همزمان کامن لا و «انصاف » را به دادگاه عالی کنونی، (Highcourt) واگذار کرد . اصلاحات وارده توسط قانون محاکم، (Courts Act) در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما (فرانسه) تغییری نداده است .

در این جا، آنچه توجه ما را به خود مشغول می دارد آن است که پیش از کامل شدن روند تحجر انصاف توسط دادگاه های انصاف، اصلاحات 1873- 1875، مساله را با رعت به نحوی کاملا طبیعی حل کرد; زیرا از آن پس دادگاهی واحد با اعمال کامن لا و انصاف - تواما - ملتزم به آراء قبلی می گردید، خواه قواعد مورد اعمال (یا مورد اجرا همان گونه که گفته می شود) کامن لا و یا انصاف باشد .

امروزه انصاف به همران کامن لا، حقوق آرائی، (Case Law) را تشکیل می دهند . انصاف تنها مبین و معرف مرحله جدیدتری از باورهای اخلاقی است . انصاف با اخلاق قرون هفدهم و هجدهم متناسب است; همان گونه که کامن لا بازتاب اخلاق قرون دوازدهم و سیزدهم به شمار می رود .

با وجود این، حتی اگر منبع سنتی حقوق - یعنی کامن لا - به دلیل عدم توانایی قضات به صدور رایی متفاوت با آراء سابق خود به تحجر کشیده شده باشد، باز هم حقیقت آن است که در همان عصر، منبعی زنده برای حقوق - که انصاف باشد - وجود داشت . حداقل در طول دو قرن - اواخر قرن هفدهم تا اواخر قرن نوزدهم - کامن لا می توانست متحجر باشد، بی آن که الزاما حقوق انگلستان پویایی خود را از دست بدهد; زیرا انصاف، مستعد آفرینش قواعد جدید بود، آن چنان که کامن لا به تدریج، در غالب قلمروهای حقوقی خود، در معرض تهدید قرار می گرفت و گاه از سوی حقوق دانان انگلیسی «حقوق ارضی » نامیده می شد .

اما «انصاف » ، این منبع زنده حقوق نیز به نوبه خود به تحجر کشیده شد . «انصاف » دیگر نوعی شیوه قضاوت و رسیدگی به دعاوی - یعنی شیوه ای که می توانست قواعد حقوقی را در نتیجه تقابل موقعیت ها با اخلاق نوسازد; اخلاقی که خود پالایش می یافت - نبود . از این پس، انصاف خود مجموعه ای از قواعد حقوقی را تشکیل می داد; مجموعه قواعدی که متفاوت از کامن لا بود، اما همانند آن رو به تثبیت شدن داشت .

در نتیجه ادغام محاکم در سال 1873، کامن لای پیر، که از لحاظ نظری طی قرون بی تغییر مانده بود، ناگزیر تغییر کرد . تغییر کامن لا از آن جهت بود که دادگاه عالی از 1873 به بعد توانست قواعد کامن لا را به وسیله قواعد «انصاف » ، که صلاحیت اعمال آن را نیز یافته بود، تعدیل کند . علاوه بر این، آنچه از اهمیت بیش تری برخوردار می باشد آن است که اعمال قواعد انصاف در این دادگاه، به ویژه اجرای ضمانت های اجرایی انصاف، آیین دادرسی انگلیسی را متحول ساخت . با وجود این، پس از جهش 1873 انصاف دیگر منبع جوان سازی حقوق انگلیس نیست . (6)

4- نقش انصاف در حقوق تجارت بین الملل

در این جا، به چند بعد از ابعاد انصاف اشاره می شود:

اول . انصاف به عنوان یک اصل کلی حقوق و یکی از منابع حقوق بین الملل

اصول حقوقی، بین تمامی ملت های متمدن مشترک است . ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللی دادگستری اصول کلی حقوق شناخته شده توسط ملت های متمدن را به عنوان یک منبع حقوق، که باید توسط دیوان اعمال شود، ذکر می کند . با این که اصطلاح «ملل متمدن »فی ذاته مبهم است، فرض بر این است که چنین مفهومی بر اساس یک نظام حقوقی توسعه یافته، پایه ریزی شده است، بنابراین، کلیه جوامع، بجز بدوی ترین آن ها را در برمی گیرد .

توافقی در خصوص معنای اصول کلی حقوق بین الملل وجود ندارد . تفسیر برخی از محققان این است که این اصول به قواعد اساسی حقوق داخلی مشترک بین همه نظام های داخلی، که قابل اعمال به روابط بین الملل می باشند، اشاره دارد (. به عنوان این اصل که هیچ کس نمی تواند قاضی محکمه خود باشد) .

نظر دیگر، که توسط حقوق دانان شوروی (سابق) ارائه شده این است که اصول کلی حقوق تنها اصول کلی حقوق بین الملل را در برمی گیرد، نه اصول خاص این حقوق را .

مراجع بین المللی در اعمال اصول کلی حقوق، هر دو معنا را در نظر گرفته اند و دلیلی وجود ندارد که این اصول هم از نظام های حقوق داخلی و هم از حقوق بین الملل ناشی نشود .

اصول کلی حقوق اساس هر نظام حقوقی از جمله حقوق بین الملل تلقی می شود . این اصول قواعدی هستند که از حقوق بین الملل موضوعه فراتر می روند و در مقابل، ریشه در اشتراکات نظام های حقوقی داخلی گوناگون دارند . مفاهیمی همچون اخلاق، عدالت، انصاف و حسن نیت، قدمت بیش تری از اصول داوطلبانه حقوق بین الملل موضوعه دارند . (7)

دوم . نقش انصاف در حل و فصل اختلافات تجاری از طریق دیوان بین ا
لمللی دادگستری

دیوان بین المللی دادگستری یکی از شش رکن اصلی سازمان ملل و ارگان اصلی قضایی آن است . دیوان بین المللی دادگستری جانشین دیوان دایمی دادگستری بین المللی است که رسما در سال 1946 منحل شد . این دیوان، که «دادگاه جهانی » نیز خوانده می شود، بر اساس فصل چهاردهم منشور ملل متحد و اساس نامه دیوان، که یک بخش مهم منشور را تشکیل می دهد، انجام وظیفه می کند .

اصل بنیادین دیوان این است که صلاحیت آن بسته به رضایت طرف هاست و می تواند به سه شکل اعلام شود:

1 . ارجاع ویژه یک اختلاف خاص;

2 . اعطای صلاحیت از قبل و بر اساس معاهده;

3 . اعلام اختیاری پذیرش صلاحیت دادگاه در برخی اختلافات حقوق به موجب «قید اختیاری » قسمت 3 بند 2 ماده 36 اساس نامه دیوان بین المللی دادگستری .

دیوان یک نهاد قضایی است و باید اختلافات را به موجب حقوق بین الملل حل و فصل کند و معاهدات، حقوق عرفی، اصول کلی شناخته شده توسط ملل متمدن (به عنوان وسایل فرعی تعیین قواعد حقوقی) و آراء قضایی و نظریات نویسندگان حقوق را اعمال نماید . تصمیم گیری «با رعایت عدل و انصاف » (بر اساس اصل انصاف یا دیگر ملاحظات فراحقوقی) فقط با رضایت طرفین امکان پذیر است، ولی دیوان تاکنون هرگز قضیه ای را بر اساس اصل «عدل و انصاف » حل و فصل نکرده است . (8)

سوم . انصاف وسیله ای برای حل و فصل اختلافت تجاری از طریق داوری
بین المللی

شیوه مسالمت آمیز حل و فصل الزام آور اختلافات بین الملل توسط قضات منتخب طرفین، طبق قواعد از پیش تعیین شده، بر اساس ارجاع داوطلبانه و احترام به قانون انجام می گیرد . داوری یکی از فنون رسیدگی قضایی بین المللی (یا حل و فصل قضایی) است، اگرچه در مفهوم مطلق، با حل و فصل قضایی تفاوت دارد که طرفین اختلاف، معمولا در انتخاب داوران آزادند و آیین رسیدگی و قانون قابل اعمال را تا حدی خود تعیین می کنند، اما همچون حل و فصل قضایی، داوری شامل عنصر تشکیل دهنده یک تصمیم الزام آور به نام «حکم » است . رضایت نسبت به ارجاع اختلافی مشخص یا دسته ای از اختلافات به داوری، در موافقت نامه ای بین المللی، که «موافقت نامه داوری » نامیده می شود، رسمیت می یابد . همچنین این موافقت نامه دربردارنده شروطی است که دیوان به موجب آن، انجام وظیفه خواهد کرد (همچون قواعد حقوقی قابل اعمال، احتمالا حق تصمیم گیری در خصوص آیینی که باید از آن پیروی شود «با رعایت عدل و انصاف » و هرگونه ماده دیگری که از نظر طرفین مطلوب باشد) . مسائلی که در موافقت نامه داوری مطرح نمی شود، همچون اهلیت دادگاه در تعیین صلاحیت خود، باید توسط خود دیوان حل و فصل گردد . (9)

در برخی موارد، طرفین قرارداد به داوران اجازه می دهند که در تصمیمات خویش بر اساس «انصاف » و یا «اصول کلی حقوق » و یا «قواعد عرفی بین المللی » اظهار نظر کنند . همان اصل «کسب اختیار از اراده طرفین دعوی » که به آن اشاره شد، ایجاب می کند که داور با آزادی بیش تری در حل اختلاف فیمابین تصمیم بگیرد . آرای داوری بدین سان، مبدل به ظرفی می شود برای جادادن اصول کلی حقوق مشترک میان نظام های متفاوت کشورها . (10)

چهارم . انصاف به عنوان یک قاعده مکمل و عاملی برای صدور حکم جهان شمو
لی

در برخی از کشورهای تولیدکننده نفت، تنها نظام حقوقی موجود نظام حقوقی اسلامی است . شرکت های غربی را عقیده بر این است که این نظام حقوقی برای منطقه خاصی - که به منطقه مسلمان نشین محدود می شود - و برای حل اختلافات فیمابین مسلمانان، وضع گردیده است . علاوه بر این، به نظر این شرکت ها، در کشورهای مسلمان نفت خیز، مقررات خاصی برای بهره برداری و معاملات نفتی منعقد میان کشورهای مزبور و شرکت های خارجی پیش بیین نشده است . در نتیجه این طرز تفکر، در بیش تر قراردادهای نفتی میان کشورهای تولیدکننده نفت و شرکت های خارجی، علاوه بر قید «حقوق کشور تولیدکننده » به عنوان حقوق حاکم بر قرارداد، بر لزوم اجرای «اصول کلی حقوق » به عنوان قواعد مکمل اشاره گردیده است تا هم کشور تولیدکننده نفت خشنود باشد از این که در صورت اختلاف، مقررات داخلی اش بر قرارداد حکومت خواهد کرد و هم شرکت خارجی آسوده خاطر باشد که در صورت ایجاد مشکل در روابطش با طرف دیگر، اصول حقوقی شناخته شده در بیش تر نظام های حقوقی جهان امروز ضامن حقوق وی خواهد بود .

یک قرارداد نفتی میان دولت لیبی و یک شرکت خارجی چنین مقرر می دارد: «قرارداد حاضر و تفسیر آن تابع آن قسمت از اصول قانونی کشور لیبی است که با اصول حقوق بین الملل، قرارداد مطابق اصول کلی حقوق و بویژه آن اصولی از حقوق اجرا و تفسیر می شود که مورد عمل دادگاه های بین المللی بوده اند .»

بسیاری از احکام داوری بین المللی بر پایه شروطی از این قبیل صادر گردیده اند . در این گونه احکام، داوران بیش تر کوشش می کنند با مراجعه به اصولی که میان اسلام و دنیای خارج از آن مشترک است، اختلاف را فیصله داده و بدین سان، به حکم صادره جنبه جهان شمولی کامل بدهند . (11)

پنجم . انصاف عاملی برای وحدت حقوق تجارت بین الملل

«کوشش هایی برای تنظیم مقررات واحد در مورد حقوق تجارت بین الملل صورت می گیرد . بدون شک، حقوق تجارت بین الملل یکی از رشته های مهم و عمده حقوق بین الملل است که برقراری روابط تجاری بین المللی را، که از مهم ترین روابط بین المللی و یکی از عمده ترین وسایل ایجاد روابط در روابط بین المللی است، ممکن و میسور می نماید و از قدیمی ترین رشته های حقوق بین الملل و حتی حقوق بوده و می باشد . امروزه کوشش های فراوانی برای ایجاد قواعد و مقررات مربوط به این رشته حقوق بین الملل انجام گرفته است و ما شاهد تدوین قواعد و مقررات یکنواخت و متحدالشکل ماهوی و شکلی فراوانی در این رشته، که شاید بتوان ادعا نمود بیش ترین مقررات متحدالشکل بین المللی در مقایسه با سایر رشته های حقوق بین الملل است، می باشیم; موافقت 1890 برن در مورد حمل و نقل به وسیله راه آهن، موافقت نامه حمل و نقل 1910 بروکسل در مورد تصادفات کشتی ها در دریاها، موافقت نامه حمل و نقل 1924 بارنامه ای، موافقت نامه 1926 حق تقدم و رهن مصونیت کشتی های دولتی، موافقت نامه 1929 حمل و نقل هوایی ورشو، موافقت نامه بیع بین المللی 1968 اموال منقوله لاهه، موافقت نامه حمل و نقل دریایی هامبورگ، کنوانسیون قراردادهای بیع بین المللی لاهه، و . . .» (12)

روشن است که در این کوشش ها، که برای وحدت حقوق تجارت بین المللی صورت پذیرفته و ده ها موافقت نامه و کنوانسیون حاصل این تلاش ها بوده، اصول کلی حقوق، از جمله اصل «انصاف » ، نقش اساسی را ایفا نموده است .

ششم . نقش انصاف در مساعی جمیله در خصوص اختلافات تجاری

بر اساس یکی از شیوه های حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی (از جمله اختلافات تجاری بین المللی)، طرف ثالث با رضایت کشورهای طرف منازعه، به عنوان واسطه و به نحوی دوستانه می کوشد آن ها را به مذاکره جلب کند، بدون این که لزوما برای حل و فصل، به این کشور پیشنهادهای ماهوی ارائه نماید . در این شیوه، پایمردی یا مساعی جمیله متواضع ترین نوع مشارکت کشور ثالث در حل و فصل اختلافات است .

شخصی که مساعی جمیله را پیشنهاد می کند، ممکن است نماینده یک کشور ثالث، ارگان یک سازمان بین المللی، یک سازمان بین المللی غیردولتی و حتی یک شخص باشد . (13)

هفتم . انصاف به عنوان هدف حقوق تجارت بین الملل

اجرای مستقل و مستقیم قواعد ماهوی خاص بیع بین المللی ممکن است بیش تر موافق انصاف باشد و بهتر نیازهای جامعه بین المللی بازرگانان را تامین کند، ولی فراموش نباید کرد که هدف حقوق و به تبع آن، حقوق تجارت بین المللی، ضمن این که اجرای عدالت و انصاف است، تضمین امنیت روابط افراد و به ویژه حفظ حقوق افراد ضعیف نیز می باشد . (14)

هشتم . نقش انصاف در تعدیل وجه التزام در قراردادهای تجاری بین الم
للی

برای جلوگیری از هرگونه اختلاف در میزان زیان و تسریع در جبران خسارت، در برخی از قراردادهای تجاری، شرطی گنجانده می شود . طبق آن، در صورتی که یکی از متعاملین از انجام آنچه قرارداد به عهده وی گذاشته خودداری کرده یا به انجام عملی مبادرت ورزد که توسط قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی که در قرارداد معین می شود، به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت نماید .

شرط یاد شده در حقوق تطبیقی به «شرط جزایی » تعبیر می شود و قانونگذار ایران در ماده 719 ق . آ . م و ماده 34 قانون ثبت از آن به «وجه التزام » یاد نموده است .

در گذشته دادگاه های کامن لا بنابر اصل «آزادی قراردادها» ، هرگونه شرط پرداخت وجه التزام را محترم شمرده، از دست زدن به ترکیب آن خودداری می ورزیدند . این رفتار درست بر عکس رفتار دادگاه های انصاف بود که از قرن پانزدهم به بعد، در برخی از قراردادها، که موضوعشان وجه نقد بود رواج داشت . این دادگاه ها شرطی که به موجب آن، بدهکار تعهد می نمود در صورت عدم پرداخت اصل و منفعت بدهی در موعد مقرر، باید مبلغی به مراتب بیش از آن به عنوان خسارت پرداخت نماید، غیرقابل ترتیب اثر اعلام می نمودند . در واقع، دادگاه های انصاف هر جا در این گونه قراردادها با تقلب طلب کار مواجه می شدند و یا تاخر بدهکار در تادیه بدهی را ناشی از تقصیر وی نمی دانستند، به شرط «پرداخت وجه التزام » مندرج در قرارداد عمل نمی کردند، بلکه خود میزان خسارت واقعی را تعیین و متعهد را به پرداخت آن محکوم می نمودند . این طرز عمل دادگاه های انصاف مدت ها صرفا در مورد تعهداتی که موضوع آن ها پرداخت مبلغی وجه نقد بود، معمول گردید . ولی به تدریج در مورد تعهداتی که موضوعشان فعل یا ترک فعل از نوع دیگری نیز بود، مراعات شد . بعدها نیز در قرن هجدهم، هر نوع شرط مبنی بر پرداخت وجه التزام - چنانچه جنبه تنبیهی داشته و یا نامعقول تشخیص داده می شد - باطل اعلام گردید . (15)

5- بیان چند قضیه در اجرای اصل انصاف

الف . نمونه ای از نقش انصاف با توجه به یکسان سازی حقوق

اگر هواپیمایی که بر فراز فرانسه، لوکزامبورگ، آلمان، لهستان و روسیه پرواز می کند، مطلوب خواهد بود که در اثنای پرواز خود، تابع نظام حقوقی واحدی باشد . این امر امکان می دهد تا هواپیما با سهولت بیش تری در مقابل خسارت وارده بر اشخاص ثالث بیمه شود و بیمه کننده نیز خواهد دانست که این خسارت تابع کدام نظام حقوقی است . یک قرارداد یکنواخت در مورد خسارات منعقد شده است: قرارداد 1923 رم . (16)

ب . نمونه ای از نقش انصاف با توجه به وحدت عملی حقوق

موضوع بیع می تواند نمونه های متعددی از این نوع وحدت را نشان دهد . وحدت در این قلمرو خود به خود در نتیجه تقلیدی بودن آن لزوما کند صورت می پذیرد . گاهی در یک محلی قراردادهای یک گروه شناخته شده است; زیرا صادرکنندگان و واردکنندگان آن محل آوازه آن را شنیده اند . بنابراین، آن ها را به کار می برند، همسایگان و رقبای آن ها نیز به نوبه خود، از آن قراردادها تقلید می کنند و به زودی تمامی واردکنندگان و صادرکنندگان آن محل قرارداد نمونه ای را که امتحان خود را داده است به کار خواهند برد . بنابراین، به عنوان مثال، اگر این قرارداد نمونه توسط کلیه صادرکنندگان غلات در الجزایر، تونس و یا مراکش به کار برده شود و از سوی واردکنندگان گندم از شمال افریقا نیز مورد پذیرش قرار گیرد، به تدریج، یک قرارداد نمونه به وجود خواهد آمد و وحدت عملی جایگزین وحدت قانونی خواهد شد . یکنواخت کردن قوانینی در موضوع بیع غلات از طریق دریا بیهوده خواهد بود; زیرا واقعیت ها خود این وحدت را محقق خواهند ساخت . (17)

ج . د . مواردی از اجرای اصل «انصاف »

در دعوای بین هلند و بلژیک برسر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمی دادگستری بین المللی حل و فصل شد، همچنین در پرونده فلات قاره دریای شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللی دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد . (18)

ه . اجرای انصاف راجع به نهاد تراست، (trust)

فرض کنیم شخصی که مالی را به عنوان امین تراست، (trustee) دریافت داشته است، با انجام معامله ای، سود سرشاری تحصیل نماید . هر چند منتفع «تراست » چیزی از دست نداده است، اما عدالت اقتضا می کند که امین تراست (تراستی) نفع حاصل شده را به وی مسترد دارد .

طبق قواعد کامن لا، منتفع «تراست » حق مطالبه چیزی از امین «تراست » را ندارد، چه شخص اخیر از قبل وی هیچ استفاده ای نکرده است . در این حال، مهردار به منتفع تراست امکان می داد تا برای استرداد سود حاصل شده از معامله موفقی که امین تراست انجام داده است، علیه وی طرح دعوی کند; زیرا (این همان عبارتی است که مهردار به کار می برد) امین واقعا بری نمی گردد، مگر آن که وجدان خود را با پرداخت پولی که به ناروا تحصیل کرده است، تطهیر نماید .

مهردار به نام این قانون اخلاقی، امین تراست را مجبور به پرداخت سود حاصل از معامله به منتفع تراست می کرد . (19)

و . ز . داوری بین المللی در قضایای ابوظبی و لیبی

روند قابل توجه در داوری بین المللی در دهه های اخیر، داوری اختلافات بازرگانی بین المللی بین کشورها و شرکت های خصوصی بوده است که برای مثال، می توان از موارد ذیل نام برد: داوری ابوظبی (اختلافات بین ابوظبی و شرکت توسعه نفت 1951) ; داوری شرکت تکزاکو علیه لیبی 1977; رای صادر شده در چهارچوب مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری که به موجب کنوانسیون سال 1965 تاسیس شده بود; و دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی . (20)

ح . اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت انگلیسی

مثال بارز این طرز تفکر در حکمی یافت می شود که در اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت نفتی انگلیسی صادر گردیده است . قرارداد فیمابین پیش بینی کرده بود که در صورت بروز نزاع در خصوص اجرای قرارداد، بر اساس اصول حقوقی اسلام، رفع اختلاف خواهد شد . اما داور انتخاب شده، آقای L. Milliot اسلام شناس، ضمن اظهار این نظر که در خصوص موضوع مورد اختلاف، راه حلی در حقوق اسلامی پیش بینی نشده است، به اصول کلی مورد قبول اسلام اشاره نمود و موضوع را با اجرای «انصاف » ، مشترک میان تمامی نظام های حقوقی ملل متمدن جهان، خاتمه داد . (21)

ط . اختلاف میان دولت عربستان و شرکت آرامکو

مثال دیگر، حکمی است که یک حقوق دان سوئیسی به نام Sauser Hall در اختلاف میان عربستان سعودی و شرکت آرامکو صادر کرده است . حکم صادر شده علاوه بر اشاره به اصول حقوقی حاکم در عربستان، به اصول کلی حقوق شناخته شده از سوی ملل متمدن، مندرج در ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللی دادگستری استناد و حل اختلاف نموده است . (22)

6- موانع اجرای اصل انصاف و دیگر اصول حقوقی در تجارت بین الملل

با وجود علاقه بسیاری از داوران به کنارگذاشتن قواعد ملی و ایجاد یک نوع حقوق تجارت مشترک، که کلیه بازرگانان را ارضا و به قبول آن ترغیب نماید، در عمل، نقش داوران به عنوان منبع مستقیم حقوق تجارت بین المللی بسیار محدود است . در حقیقت، بر خلاف آرزوی دیرینه برخی از مؤلفان به این که داوری بین المللی روزی موفق به ایجاد یک «حقوق خصوصی بین الملی » به جای «حقوق بین المللی خصوصی » شود، هنوز این منبع حقوقی (داوری) جای مهمی در سلسله مراتب منابع حقوق تجارت بین المللی پیدا نکرده است; زیرا بسیاری از کشورها، به ویژه کشورهای جهان سوم، هنوز امنیت روابط حقوقی را در مراجعه به داوری نمی بینند و بیم آن دارند که تصمیمات خودسرانه داوران بین المللی، اجرای عدالت را در مورد آن ها امکان پذیر نسازد; به ویژه آن که مراکز تصمیم گیری و مؤسسات داوری بین الملی عمده بیش تر در کشورهای غربی و مقتدر مستقرند و حتی تحت تاثیر دولت های آن ها قرار دارند . با وجود این، باید اذعان نمود که در صورت انتخاب صحیح داوران، طرفین می توانند از تصمیم درست آنان مطمئن باشند و در قبال خطر خودسری داوران نیز کشورها می توانند در مرحله اجرای احکام داوری، از آرائی که معلوم است در شرایط مشکوک صادر شده اند، حمایت نکنند و در مقام اجرای احکام داوری، سخت گیری بیش تری بنمایند; زیرا شایسته یست به رایی که حاصل یک داوری به وضوح غیرعادلانه است، ترتیب اثر داده شود . (23)

پی نوشت ها:

1- حسن عمید، فرهنگ عمید، تهران، امیرکبیر، 1360، ج 1، ص 249

2- همان، ج 2، ص 1908

3- ابی الهلال العسکری و سید نور الدین جزایری، معجم الفروق اللغویة، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1412 ق . ، ص 80

4- ربیعا اسکنی، «منابع حقوق بیع تجاری بین المللی » مجله حقوقی، ش . 7 (زمستان 1365)، ص 25

5- رابرت بلدسو و بوسلاوسچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه علیرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 18- 19

6- رنه ردیر، مقدمه ای بر حقوق تطبیقی، ترجمه سیدمحمد علوی، تهران، دفتر خدمات، 1371، ص 89 به بعد .

7الی 9- فرهنگ حقوق بین الملل، ص 40/ص 368/ص 350

10- 11- مجله حقوقی، ش . 7، ص 31- 32/ص 26- 27

12- علیمحمد مکرمی، «حقوق تطبیقی » ، جزوه درسی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، ص 27- 28

13- فرهنگ حقوق بین الملل، ص 362

14- مجله حقوقی، ش . 7، ص 50